O Governo do Estado vem cobrando
mais do que deveria pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) que incide na conta de luz.
No cálculo do ICMS, o governo
deveria tributar apenas o valor da energia elétrica. Ao invés disso, ele
calcula o ICMS sobre o valor da energia e sobre a TUSD – Tarifa de uso dos
sistemas de distribuição e TUST – Tarifa de uso do sistema de transmissão. Assim, a
base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a
alíquota do imposto engloba a TUSD e a TUST.
Estas tarifas sobre a distribuição e
transmissão fazem parte de um valor cobrado pelas empresas de distribuição de
energia para remunerar instalações, equipamentos e componentes da rede de
distribuição portanto, às operações anteriores à consumação de energia, o que
torna a cobrança indevida.
O STJ - Superior Tribunal de Justiça
tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à
TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.
Conforme as decisões do STJ, o ICMS
somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de
energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST e TUSD.
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.
LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC,
ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente
à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão
no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao
consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na
inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl
no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp
845353 / SC, relator Min. Humberto Martins)
O Supremo
Tribunal Federal - STF está analisando o tema e já existe maioria
formada no sentido de que não irão
julgar o recurso, pois esta corte só analisa casos que ofendam
diretamente a Constituição. Por esta razão, a competência para julgar a matéria
permaneceria no STJ, o que, considerando
o posicionamento atual, é mais benéfico
ao consumidor.
Em recente julgado, datado de 16/11/2016, a 12ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu por manter a sentença de
1º grau, no que tange a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre os
encargos de transmissão e distribuição na conta de energia elétrica, mais
precisamente as chamadas “Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD)”, COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELO
CONTRIBUINTE DOS ÚLTIMOS 05 ANOS.
O fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento
em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,
circunstância não verificada na fase de distribuição e transmissão. Assim, não
se pode admitir que referidas tarifas sejam incluídas na base de cálculo do
ICMS, uma vez que estas não se identificam com o conceito de mercadorias ou de
serviços.
Nem se alegue que o transporte da mercadoria seria fator de incidência
do tributo, aplicando-se neste caso, conforme os tribunais e a doutrina, a
Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina: “Súmula nº 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Esta cobrança indevida acarreta um
percentual de 8% a 16% a mais na tarifa de energia elétrica e a restituição de
até 35% do que foi pago, porém, não há qualquer sinalização por parte do
Governo do Estado no sentido de corrigir esse erro ou devolver os valores pagos
a mais, razão pela qual somente o Judiciário poderá resolver essa ilegalidade,
o que já se observa em diversos julgados do STJ e do STF que vem decidindo
favoravelmente aos consumidores individualmente, seja pessoa física ou empresas,
garantindo a devolução dos valores cobrados indevidamente nos últimos cinco
anos, corrigidos monetariamente e, além disso, a proibição de cobranças
indevidas nas contas futuras.
Como
afastar esta cobrança indevida?
É necessário entrar
com uma ação judicial que ao final declarará a inexigibilidade do ICMS sobre a
TUST e TUSD, ou seja, que não pode ser cobrado imposto sobre o valor destas
taxas. É possível ainda obter uma decisão inicial que impeça o Governo de
cobrar o ICMS sobre as tarifas de TUST e TUSD de imediato, antes mesmo do final
da ação.
A ação poderá ser proposta nos Juizados Especiais da
Fazenda Pública ou nas Varas da Fazenda Pública da Justiça Comum. Pode também
ser proposta individualmente, por várias pessoas em conjunto – o chamado
litisconsórcio – ou por meio de uma ação coletiva.
Como
restituir o que eu já paguei indevidamente?
O valor pago indevidamente nos últimos 05 anos pode ser
ressarcido, com correção monetária, ou pode ser objeto de compensação
tributária, caso seja um grande contribuinte deste tributo, como uma empresa,
por exemplo. Para tanto é necessário fornecer cópias das últimas 60 (sessenta)
contas de energia elétrica para que seja efetuado o cálculo do valor cobrado
indevidamente e anexar no processo.
Há a opção de ingressar em juízo sem um advogado, caso a
demanda não supere 20 salários mínimos. Para isto, basta que o interessado vá
até um Juizado Especial Cível.
No entanto, mesmo nestas circunstâncias de menor valor, o
consumidor que se sentir lesado pode procurar um advogado especialista para
analisar a sua conta de luz elaborar o cálculo e dar um parecer mais adequado
ao caso. Somente ele terá o conhecimento e as ferramentas necessárias para a
melhor elucidação da sua situação, especificamente.
Quanto
vou conseguir reduzir na minha tarifa de energia? E quanto vou receber de
volta?
O valor desta indenização a ser recebida varia de caso em caso,
a depender do valor das contas e do tipo de tarifa: Residencial, Comercial,
Industrial ou Rural.
O imposto é calculado a partir do seu consumo mensal, o que
varia em cada caso concreto, sobre o qual é aplicado uma alíquota, isto é, um
percentual de tributo que também é variável, a depender do seu tipo de consumo.
Em São Paulo a
alíquota do ICMS para Consumidor Residencial é de 25%. Esta cobrança indevida
acarreta um percentual de 8% a 16% a mais na tarifa de energia elétrica e a
restituição de até 35% do que foi pago
Há
certeza de retorno?
Num processo judicial não há como dizer com segurança que
alguma ação será procedente ou não. Mas considerando as decisões apontadas aqui
e a tendência dos julgamentos do STJ, ainda há grandes chances de sucesso.
Deyse Olivia P.
Rodrigues do Prado - advogada especialista em direito tributário - rodriguesdoprado@gmail.com
