COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NAS CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA

O Governo do Estado vem cobrando mais do que deveria pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que incide na conta de luz.

No cálculo do ICMS, o governo deveria tributar apenas o valor da energia elétrica. Ao invés disso, ele calcula o ICMS sobre o valor da energia e sobre a TUSD – Tarifa de uso dos sistemas de distribuição e TUST – Tarifa de uso do sistema de transmissão. Assim, a base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a alíquota do imposto engloba a TUSD e a TUST.

Estas tarifas sobre a distribuição e transmissão fazem parte de um valor cobrado pelas empresas de distribuição de energia para remunerar instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição portanto, às operações anteriores à consumação de energia, o que torna a cobrança indevida.

O STJ - Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.

Conforme as decisões do STJ, o ICMS somente incide nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST e TUSD.

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 845353 / SC, relator Min. Humberto Martins)

O Supremo Tribunal Federal - STF está analisando o tema e já existe maioria formada no sentido de que não irão julgar o recurso, pois esta corte só analisa casos que ofendam diretamente a Constituição. Por esta razão, a competência para julgar a matéria permaneceria no STJ, o que, considerando o posicionamento atual, é mais benéfico ao consumidor.

Em recente julgado, datado de 16/11/2016, a 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu por manter a sentença de 1º grau, no que tange a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição na conta de energia elétrica, mais precisamente as chamadas “Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD)”, COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELO CONTRIBUINTE DOS ÚLTIMOS 05 ANOS.

O fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não verificada na fase de distribuição e transmissão. Assim, não se pode admitir que referidas tarifas sejam incluídas na base de cálculo do ICMS, uma vez que estas não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

Nem se alegue que o transporte da mercadoria seria fator de incidência do tributo, aplicando-se neste caso, conforme os tribunais e a doutrina, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina: “Súmula nº 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Esta cobrança indevida acarreta um percentual de 8% a 16% a mais na tarifa de energia elétrica e a restituição de até 35% do que foi pago, porém, não há qualquer sinalização por parte do Governo do Estado no sentido de corrigir esse erro ou devolver os valores pagos a mais, razão pela qual somente o Judiciário poderá resolver essa ilegalidade, o que já se observa em diversos julgados do STJ e do STF que vem decidindo favoravelmente aos consumidores individualmente, seja pessoa física ou empresas, garantindo a devolução dos valores cobrados indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente e, além disso, a proibição de cobranças indevidas nas contas futuras.

Como afastar esta cobrança indevida?

É necessário entrar com uma ação judicial que ao final declarará a inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD, ou seja, que não pode ser cobrado imposto sobre o valor destas taxas. É possível ainda obter uma decisão inicial que impeça o Governo de cobrar o ICMS sobre as tarifas de TUST e TUSD de imediato, antes mesmo do final da ação.

A ação poderá ser proposta nos Juizados Especiais da Fazenda Pública ou nas Varas da Fazenda Pública da Justiça Comum. Pode também ser proposta individualmente, por várias pessoas em conjunto – o chamado litisconsórcio – ou por meio de uma ação coletiva.

Como restituir o que eu já paguei indevidamente?

O valor pago indevidamente nos últimos 05 anos pode ser ressarcido, com correção monetária, ou pode ser objeto de compensação tributária, caso seja um grande contribuinte deste tributo, como uma empresa, por exemplo. Para tanto é necessário fornecer cópias das últimas 60 (sessenta) contas de energia elétrica para que seja efetuado o cálculo do valor cobrado indevidamente e anexar no processo.

Há a opção de ingressar em juízo sem um advogado, caso a demanda não supere 20 salários mínimos. Para isto, basta que o interessado vá até um Juizado Especial Cível.

No entanto, mesmo nestas circunstâncias de menor valor, o consumidor que se sentir lesado pode procurar um advogado especialista para analisar a sua conta de luz elaborar o cálculo e dar um parecer mais adequado ao caso. Somente ele terá o conhecimento e as ferramentas necessárias para a melhor elucidação da sua situação, especificamente.

Quanto vou conseguir reduzir na minha tarifa de energia? E quanto vou receber de volta?

O valor desta indenização a ser recebida varia de caso em caso, a depender do valor das contas e do tipo de tarifa: Residencial, Comercial, Industrial ou Rural.

O imposto é calculado a partir do seu consumo mensal, o que varia em cada caso concreto, sobre o qual é aplicado uma alíquota, isto é, um percentual de tributo que também é variável, a depender do seu tipo de consumo.

Em São Paulo a alíquota do ICMS para Consumidor Residencial é de 25%. Esta cobrança indevida acarreta um percentual de 8% a 16% a mais na tarifa de energia elétrica e a restituição de até 35% do que foi pago

Há certeza de retorno?

Num processo judicial não há como dizer com segurança que alguma ação será procedente ou não. Mas considerando as decisões apontadas aqui e a tendência dos julgamentos do STJ, ainda há grandes chances de sucesso. 

Deyse Olivia P. Rodrigues do Prado - advogada especialista em direito tributário - rodriguesdoprado@gmail.com

STJ julgará prazo para nova aposentadoria em razão de desaposentação

Depois de reconhecer o direito dos aposentados ao recálculo de seus benefícios pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentará outra discussão sobre a chamada reaposentadoria. Os ministros terão que decidir se há um prazo para o segurado pedir o recálculo no Judiciário. O tema será julgado por meio de recurso repetitivo, segundo definiu o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso. Com isso, a decisão servirá de orientação para os demais tribunais do país. 

Segundo advogados e procuradores federais, os ministros poderão limitar o direito ao recálculo. "Se o STJ entender que o prazo é de dez anos, contados da concessão da primeira aposentadoria, vários processos em tramitação vão fazer água", diz a advogada Marcelise Azevedo, coordenadora da área previdenciária do Alino & Roberto e Advogados. 

Na reaposentadoria, o segurado renuncia à aposentadoria e pede uma nova para abranger os anos de contribuição recolhidos ao INSS no período em que permaneceu no mercado de trabalho, mesmo aposentado. 

Em maio, a 1ª Seção do STJ, por unanimidade, decidiu que os aposentados têm direito ao recálculo. A palavra final sobre o assunto, porém, será do Supremo Tribunal Federal (STF). O impacto estimado da causa, segundo a União, é de R$ 50 bilhões apenas com as cerca de 24 mil ações em andamento. 

Enquanto o Supremo não se manifesta, o STJ pretende finalizar a discussão. Primeiramente, os ministros da 1ª Seção da Corte deverão dizer se há prazo para pedir a reaposentadoria. Caso determinem que sim, definirão o momento em que começa a correr. 

A Procuradoria-Geral Federal (PGF), que representa o INSS no caso, defende que o aposentado tem dez anos, a partir da concessão da primeira aposentadoria, para entrar com a ação na Justiça. A tese tem como base o artigo 103, alterado em 2004, da Lei nº 8.213, de 1991, segundo o qual "é de dez anos o prazo de decadência de qualquer direito ou ação do segurado para a revisão do benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação". Em novembro, o próprio STJ definiu que o prazo se aplica, inclusive, para aposentadorias concedidas antes da vigência da regra. 

De acordo com o diretor do Departamento de Contencioso da PGF, Hélio Pinto Ribeiro de Carvalho Júnior, o artigo cai como uma luva para os casos de reaposentadoria. "Entendemos que o ato de renunciar à aposentadoria para pedir uma nova é uma revisão do benefício", afirma o procurador. 

Os advogados dos segurados, porém, discordam. "Não é revisão de aposentadoria. É um novo benefício concedido com critérios distintos do anterior", diz o advogado Wladimir de Oliveira Durães, do escritório Müller e Müller Advogados. 

Polêmica, a questão divide até mesmo advogados. Para Durães, não existe prazo de decadência para a reaposentadoria. "A aposentadoria é um direito patrimonial. Não se exige na desaposentação parcelas atrasadas do INSS. Logo, não há decadência", afirma. 

A advogada Marcelise Azevedo, defende, no entanto, que, nesses casos, o prazo de decadência começa a ser contado a partir da última parcela paga ao INSS no segundo período de contribuição. "Não podemos dizer que não há prazo porque a decadência é uma segurança para o INSS, o aposentado e para o próprio Judiciário", diz. "Por outro lado, a pessoa continuou contribuindo para a previdência mesmo estando aposentada."

A tese da reaposentadoria ganhou corpo com ações de pessoas que se aposentaram em 1999, ano da entrada em vigor do fator previdenciário, segundo advogados e procuradores. "Alguns clientes se aposentaram com 45 anos de idade por causa da insegurança do novo mecanismo. Mas perderam até 30% do valor do benefício", afirma Marcelise. O problema, segundo a advogada, é que grande parte das ações foram ajuizadas depois de dez anos. 

Bárbara Pombo - De Brasília para o Jornal Valor Econômico

Tribunais reconhecem abuso no aumento dos planos de saúde para idosos em razão da idade

Os idosos com 60 anos ou mais cujos planos de saúde tiveram reajustes à partir de 1º de outubro de 2003, em razão da idade, podem ingressar na Justiça contra as operadoras de planos de saúde para requerer o cancelamento dos reajustes aplicados em razão da idade e a devolução dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Ocorre que à partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, os reajustes para os consumidores que tenham mais de 60 (sessenta) anos só pode se dar pelos índices inflacionários autorizados pela ANS e é vedado o reajuste pelo fator idade.

Além disto, a Resolução 63 da ANS estabelece 10 faixas de reajustes para os Planos de Saúde, todas antes dos 60 (sessenta) anos, e ainda que:

-       o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;

-       a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

 Trata-se de direito já reconhecido pelo STJ que definiu que o Estatuto do Idoso se aplica sobre todos os contratos de planos de saúde, mesmo aqueles contratados antes da publicação do Estatuto do Idoso.

Quem se enquadrar nesta situação deve procurar um advogado e fazer prova do valor cobrado antes e após completar 60 (sessenta) anos, para tanto basta ter cópia do contrato e dos comprovantes do reajustes.